Ще в 2014-му році, з початком збройної агресії рф проти України, перед українською правоохоронною та судовою системою, постав один з найбільших викликів – справедливе і законне покарання тих громадян України, які зрадили своїй державі. На жаль вони із цим викликом не впорались.
Достатньо згадати тих чиновників та мерів, які не понесли жодної відповідальності за проведення незаконних референдумів та іншу допомогу рф у її вторгненні на Донбас, і в 2022 вони очікувано зрадили Україну знову. Інколи їх зрада мала дуже трагічні наслідки.
Наприклад, в Ізюмі, Анатолій Фомічевський, комуніст, прихильник «ДНР», який виступав на боці сепаратистів навесні 2014 року, не поніс за це жодної відповідальності і став місцевим депутатом. В кінці березня 2022 року, коли російські окупаційні війська довго не могли подолати відчайдушну оборону ЗСУ, саме Анатолій Фомічевський завів в Ізюм російських окупантів, показавши їм незахищену дорогу до міста.
Після повномасштабної агресії цей виклик став набагато більшим і, значною мірою, визначальним для України. Бо, по-перше, перемогти може лише та держава, яка захищається. Непокарані зрадники знову зрадять і приклади цього ми тільки що побачили.
А, по-друге, мільйони українців опинились у тимчасовій окупації. Вони вимушені виживати в цих умовах, чинити мовчазний спротив і кожного дня бачити тих, хто пішов на співпрацю з окупантами. Вони мріють про справедливе покарання для тих, хто загрожує їх життю. І держава повинна задовольнити цей запит на справедливість. Головні умови – покарання повинне бути законним, обґрунтованим та співмірним тяжкості злочину. Однак вже перші вироки яскраво демонструють недотримання цих принципів та наявність багатьох проблем. Давайте спробуємо окреслити деякі з них.
1. Конкуренція законодавства та складність кваліфікації.
Статтею 111-1 «Колабораційна діяльність» Кримінальний кодекс України було доповнено 3 березня 2022 року. Частково дії, передбачені цією статтею, раніше могли бути кваліфіковані за ст. 111 КК України «Державна зрада». Але тільки частково, бо існує декілька суміжних статей. Внаслідок несистемних змін законодавства та його неоднакового застосування дуже схожі, а інколи одні й ті самі дії, можуть бути кваліфіковані за різними статтями кодексу, зокрема:
– Ст. 110 КК України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України»;
– Ст. 111 КК України «Державна зрада»;
– Ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність»;
– Ст. 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору»;
– Ст. 436-2 КК України «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників».
Для правоохоронних органів це створює об’єктивні складнощі в кваліфікації злочинів. Інколи розмежування правопорушень, передбачених цими статтями, дійсно створює проблеми для слідчих органів.
Але практика, яка вже встигла скластися, викликає величезне занепокоєння:
А) Одне з найбільш розповсюджених правопорушень – розміщення громадянами України в соціальних мережах дописів, які виправдовують та підтримують здійснення збройної агресії рф проти України – кваліфікуються слідчими органами в довільному порядку або за ст. 436-2 КК України, або за ч.1 ст. 111-2 КК України.
Однак покарання за цими статтями суттєво відрізняється.
– Ч.1 ст. 436-2 КК України передбачає покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. Ч.2 ст. 436-2 КК України передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої.
– Ч.1 ст. 111-2 КК України передбачає покарання лише у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
Станом на 28 березня 2023р., за ідентичний склад кримінального правопорушення – розміщення в соціальних мережах дописів, які виправдовують та підтримують здійснення збройної агресії рф проти України, в судовому реєстрі наявні 231 вирок, в якому такі дії кваліфіковано за ст. 436-2 КК України та 110 вироків, в яких такі дії кваліфіковано за ч.1 ст. 111-2 КК України.
Деякі приклади наведені в таблиці:
| Ч.1 ст. 111-2 КК України | Ст. 436-2 КК України |
| 03.01.2023 обвинувачена розмістила в соціальній мережі «Тік-Ток» наступну промову: «Мне путин нравится… Я бы с ним замутила… Я за россию, россия-классная, а Украина-х…я. …я к путину хочу, хочу, чтоб путин приехал…», чим виразила підтримку рішень та дій держави – агресора рф. 17 березня 2023 року Чугуївський міський суд Харківської області виніс вирок, яким непрацюючій громадянці призначив покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування. | Обвинувачена розмістила в соціальній мережі «Одноклассники» наступний допис: «Наш Президент положил на алтарь россии все: годы, отдых, интересы семьи и свои личные тоже. Сегодня его ненавидят за то, что он беззаветно предан Родине и обрубает все руки, кто тянет их к россии! Крепкого здоровья ему и терпения! путину нет равных! Его ненавидят извращенцы, глобалисты и оппозиция, те, кто был у власти в 90-е. Я помню как все это было, поэтому я поддерживаю путина».21 березня 2023 року Комсомольський міський суд Полтавської області виніс вирок, яким призначив покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.На підставі ст.75 КК України особу звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.Зобов’язано вивчити Державний Гімн України та прочитати Конституцію України |
| Обвинувачений у період з 24.02.2022 по 17.06.2022 розміщував в соціальній мережі «Одноклассники» пропагандистські дописи, зокрема:«Украинцу пришла повестка, но желание служить ещё где-то в пути. Зеленский мне стыдно за тебя! Что я за тебя голосовал. Довести страну до такого мог ты и 95-й квартал».«в якій міститься текст «Военный билет «ВСУшника» из 79-й бригады. Все что Вам нужно знать, от кого мы освобождаем Украину» та зображення обкладинки з символікою фашистської Німеччини без зазначення конкретних даних, кому він належить».Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 січня 2023 року, працюючого в ТОВ «Епіцентр» на посаді охоронника, призначено покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування чи з надання публічних послуг, строком на 10 (десять) років. | Обвинувачений у період з 24.02.2022 по 27.02.2022, поширював публікації з використанням власної сторінки у соціально-орієнтованій мережі «Facebook», зокрема:«Зеленского народ выбрал только ради того, что он обещал на Донбассе мир и обещал прекратить внутренние разногласия. Ho подлый клоун решил, что баксы ему дороже украинского народа, которому oн присягал на верность, и поэтому в угоду США он не только не выполнил обещания, а еще усугубил их.Если их кто-то сместит американских марионеток, которые все эти годы подавляли и уничтожали украинский народ – мне безразлично». Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 вересня 2022 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. |
| Обвинувачений з 2017 року по жовтень 2022 року поширював текстові публікації, які містять у собі публічні заклики до підтримки рішень та дій агресора – російської федерації, які він викладав перебуваючи за місцем свого мешкання, до публічного доступу в соціальну мережу «Facebook» на особистий профіль,… «Новоросія навєкі із Росією», які перебували у відкритому публічному доступі з 2017 по жовтень 2022 року. Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 25 січня 2023 року, пенсіонеру, призначено покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і місцевого самоврядування строком на 10 (десять) років. | Обвинувачена постійно розміщувала в соціальній мережі «Одноклассники» пропагандистські дописи, зокрема:«у період часу з 28.04.2022р. по 15.06.2022р. поширила публікацію користувача цієї мережі з обліковим записом « ОСОБА_17 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_31 у вигляді текстового матеріалу наступного змісту: «Тем кто скулит, что зря «мы первые», хочу напомнить: в последний раз, когда мы были вторые (ІНФОРМАЦІЯ_32), нам это стоило 27 млн жизни и года кошмара на нашей территории. А позже историки-политологи критиковали Сталина, что он не послушал разведку. ВВП все правильно сделал». Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 березня 2023 року особу визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 436-2, ч. 1 ст. 161, ст. 436 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. |
Таким чином, в наведених прикладах, покарання за аналогічні правопорушення коливається від символічної заборони займати державні посади для пенсіонера до реального позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Доволі важко вважати ці вироки справедливими та співмірними.
Слід підкреслити, що вироки винесені судами виключно у межах чинного законодавства, але саме до законодавства та кваліфікації цих злочинів виникають великі питання.
Б) Також наочним є інше правопорушення – зайняття посад у незаконно створених господарських суб’єктах на тимчасово окупованій території, провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором та передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора. Цей злочин слідчі органи кваліфікують або за ч. 4 ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність», або за ч.1 ст. 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору».
| Ч. 4 ст. 111-1 КК України | Ч. 1 ст. 111-2 КК України |
| «ОСОБА_4, переслідуючи мету отримання прибутку та провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора, на початку серпня 2022 року, під час окупації Балаклійської територіальної громади Ізюмського району Харківської області, добровільно надав згоду голові тимчасово окупаційної адміністрації – «главе временной гражданской администрации г. Балаклея Изюмского района ОСОБА_6» на зайняття посади виконуючого обов`язки директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Балаклійське хлібоприймальне підприємство» (код ЄДРПОУ 33582325), що розташоване за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Балаклія, вул. Вторчерметівська, 1. Дії підозрюваного слідство кваліфікує за ч. 4 ст.111-1 КК України, за яку передбачено покарання у вигляді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна. | «У період з 01 червня 2022 року по 24 серпня 2022 року, громадянин України ОСОБА_6 , перебуваючи на тимчасово окупованій території – в м. Бердянськ, Бердянського району, Запорізької області, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою завдання шкоди Україні шляхом підтримки рішень та дій окупаційної адміністрації держави-агресора, а також підготовки та передачі матеріальних ресурсів ДП «Бердянський морський торговельний порт» представникам держав агресора та окупаційної адміністрації держави-агресора, заручившись підтримкою представників окупаційної адміністрації держави-агресора на тимчасово-окупованій території, а саме т.зв. «Военной-гражданской администрации Запорожской области», діючи умисно, добровільно зайняв посаду заступника директора з експлуатації т.зв. «Государственного унітарного предприятия Запорожской области «Бердянский морской торговый порт», тим самим підтримав рішення та дії окупаційної адміністрації держави-агресора». Дії підозрюваного слідство кваліфікує за ч.1 ст. 111-2 КК України, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої. |
В) Третій приклад – добровільне зайняття так званої посади «старости» або «голови» села на тимчасово окупованій території. Тут можливо порівняти кваліфікацію цих злочинів на звільненій території Харківської та Херсонської області, яка здійснюється або за ч.2 ст. 111-1 КК України, або ч. 5 ст. 111-1 КК України, або ч. 1 ст. 111-2 КК України.
1. Харківський антикорупційний центр перший, ще 13 серпня минулого року ідентифікував колаборанта та повідомив про те, що Микола Чашка-Ратушний – староста сіл Лісна Стінка, Біле, Синиха, Воронцівка та Хомине Курилівської сільської територіальної громади Куп’янського району, перейшов на бік окупантів. Це стало відомо з сюжетів російських пропагандистів. 14 лютого 2023 року Харківська обласна прокуратура повідомила йому про підозру. Його дії кваліфіковано за ч. 5 ст. 111-1 КК України, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
2. Також звертає на себе вирок Азову Олексію Володимировичу, який погодився добровільно зайняти посаду «старости» селища Чкалівське у Чугуївському районі. Суд призначив йому покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 12 (дванадцять) років. Чому він отримав таке м’яке покарання детально вказано в наступному розділі.
3. В той же час в судовому реєстрі наявна ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва, відповідно до якої: «громадянин України, ОСОБА_6, мешканець с. Нововоскресенське Бериславського району Херсонської області, яке з 13.03.2022, перебуває під тимчасовою окупацією військ рф, прийнявши пропозицію російських окупаційних військ, добровільно зайняв посаду т.зв. «голови села» та використовуючи наявні у нього адміністративно-господарські повноваження у незаконному органі влади, який створений на тимчасово окупованій території Херсонської області, організовував та контролював діяльність населеного пункту, видавав розпорядження, виконання яких забезпечується силами військовослужбовців рф». Його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 111-2 КК України, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
Під час аналізу цих прикладів неможливо встановити принципи розмежування в кваліфікації вказаних правопорушень. На думку незалежного стороннього спостерігача складається враження, що кваліфікація залежить виключно від особистого рішення слідчого та процесуального керівника.
2. Необґрунтована зміна обвинувачення (перекваліфікація) під час досудового розслідування.
Однак крім об’єктивних складнощів у кваліфікації злочинів проти основ національної безпеки України, також існує і суб’єктивний чинник. Тяжкість покарання за цими статтями відрізняється дуже суттєво, тому це дає надмірне поле для довільного прийняття рішень слідчими органами і прокуратурою, для так званої «перекваліфікації».
Вже перші вироки це яскраво продемонстрували.
Так, вже 28 лютого 2022-го року, правоохоронці затримують мера міста Південне Харківської області Олександра Брюханова, його заступника, керівника місцевого райвідділу поліції й дільничного інспектора за підозрою у держзраді.
Вже 4 березня Брюханову оголошують підозру за ч.1 ст.111 КК України «Державна зрада».
В ухвалі Київського районного суду м. Харкова від 27 травня 2022 р., позиція слідчого викладена наступним чином: «особа_1 будучи головою Південноміської територіальної громади Харківської області після вторгнення Збройних Сил Російської Федерації до державного кордону України, 27.02.2022 у невстановлений слідством час, перебуваючи у м. Південне Харківської області, у особа_1 виник злочинний умисел направлений на умисне вчинення дій на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України шляхом блокування видачі вогнепальної зброї представникам територіальної оборони в період збройного конфлікту. З цією метою особа_1 звернувся до міської ради про недопущення озброєння військових формувань на території Південної міської територіальної громади задля захисту територіальної цілісності України».
За попередньою кваліфікацією меру загрожувало від 12 до 15 років позбавлення волі.
Однак через два тижні, 11 червня 2022 року, прокурор відділу Харківської обласної прокуратури укладає з Брюхановим угоду про визнання винуватості, в якій його дії перекваліфіковано на ч. 2 ст. 110 КК України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України». Покарання за цією статтею – від п’яти до десяти років позбавлення волі.
20 червня 2022 року Київський районний суд Харкова виносить вирок, в якому затверджує угоду з прокуратурою і призначає Брюханову покарання – п’ять років позбавлення волі, зі звільненням від покарання з іспитовим терміном у два роки.
Більш того, мер міста після оголошення вироку приступив до виконання своїх обов’язків, але такі дії і настільки м’який вирок викликали величезний резонанс. Внаслідок цього 25 липня Олександр Брюханов достроково склав повноваження голови Південної міської ради Харківської області. Хоча суспільний резонанс не повинен підміняти собою правосуддя, однак в даному випадку тільки резонанс мав позитивний результат.
У подальшому довільна перекваліфікація, на жаль, не зникла зі слідчої практики.
Найбільш наочним прикладом є вирок Азову Олексію Володимировичу, який до цього працював будівельником, але під час тимчасової окупації погодився добровільно зайняти посаду «старости» селища Чкалівське у Чугуївському районі Харківської області.
Після початку деокупації, 11 вересня 2022р., за клопотанням слідчого СБУ, Київський райсуд Харкова застосовує щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Азова О.В. підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.111-1 КК України «Колабораційна діяльність». Санкція – позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років. Слідчий СБУ стверджував, що підозрюваний добровільно погодився зайняти посаду старости села: «пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, та надав добровільну згоду на її зайняття».
Підозрюваний півроку утримувався під вартою.
Однак обвинувальний акт був складений вже у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 111-1 КК України. Звинувачувався Азов О.В. у вчиненні тих самих дій – в тому, що він добровільно зайняв посаду «старости» селища Чкалівське. Але тепер слідство стверджувало, що ця посада «не пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконному органі влади, створеному на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора».
Згідно вироку Чугуївського міського суду від 07 березня 2023 року йому призначили покарання «у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 12 (дванадцять) років без конфіскації майна».
Звертає увагу, що саме довільне трактування того, чи пов’язана посада «старости» села з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконному органі влади, дозволила провести довільну перекваліфікацію обвинувачення з ч.5 на ч. 2 ст. 111-1 КК України.
3. Неспівмірність та несправедливість вироків.
Відповідно до статей 50, 65 КК України, особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості та співмірності.
Очевидно, що заборона особі, яка до тимчасової окупації ніколи не займала жодних державних посад, займати ці посади на строк 12 років – не відповідає цим принципам і не може вважатися обґрунтованим, справедливим та співмірним покаранням.
Аналогічні заборони обіймати посади, пов`язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, в якості покарання для охоронця супермаркету або, взагалі, пенсіонера, не відповідають жодному принципу покарання і нівелюють завдання правосуддя.
Незважаючи на те, що, суди виносять вироки виключно на підставі чинного законодавства, однак такі вироки суттєво підривають довіру до судової системи, чим перешкоджають перспективі побудови правової держави в Україні.
Конституційний Суд України вказував, що «Принцип правової визначеності означає, що „обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки“ (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010).
«Конституційний Суд України вважає, що принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності».
На жаль доводиться констатувати, що наведені приклади і практика довільної кваліфікації та перекваліфікації злочинів проти основ національної безпеки України не відповідають критеріям ні чіткості, ні зрозумілості, ні однозначності правових норм. Конкуренція норм Кримінального Кодексу та різна практика слідчих органів і судів – мають наслідком неможливість встановлення чітких юридичних наслідків протиправної поведінки.
Тому довільна кваліфікація вказаних злочинів порушує принцип правової визначеності і руйнує фундамент правової держави.
Таким чином, такі вироки є глобальною проблемою, яку необхідно вирішувати комплексно – як в діяльності слідчих органів, так і шляхом законодавчих змін.
4. Найбільші проблеми в слідчій та судовій практиці, пропозиції змін у законодавстві.
Таким чином, слід констатувати, що серед найбільших проблем у слідчій та судовій практиці виокремлюються наступні:
– Неузгодженість та конкуренція норм Кримінального кодексу України, коли один склад кримінального правопорушення міститься в різних статтях КК України;
– Надзвичайно широке поле повноважень слідчих органів, які мають можливість кваліфікувати кримінальні правопорушення за різними статтями КК України з принципово різною відповідальністю;
– Довільна перекваліфікація кримінальних правопорушень слідчими органами;
– Несправедливість та неспівмірність вироків;
– Недотримання принципу правової визначеності.
Враховуючи всі ці проблеми, найбільш доцільними пропозиціями щодо їх виправлення є наступні:
1) Слідчим органам припинити практику кваліфікації колабораційних злочинів за ч.1 ст.111-1 КК України щодо осіб, які не займають в органах державної влади та місцевого самоврядування;
Внести зміни в законодавство щодо наступного:
2) Гармонізувати законодавство в частині злочинів проти основ національної безпеки України, розмежувати конкуруючі норми Кримінального кодексу України;
3) Замінити, передбачене ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність» покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, на реальне покарання для осіб, які не займають посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, наприклад штрафу;
4) Покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю – передбачити як виключно додаткове кримінальне покарання.
Володимир Рисенко, юрист ХАЦ, адвокат
________________
«Ця публікація була розроблена «Харківським антикорупційним центром» в рамках програми IWPR «Підтримка регіональних медіа України під час війни» за фінансової підтримки Міністерства закордонних справ і справ Співдружності націй Великої Британії. Зміст цієї публікації є винятковою відповідальністю Харківського антикорупційного центру i не відображає погляди Уряду Великої Британії чи Інституту висвітлення війни та миру».